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 【转载】魏文彩律师个人网站（循法网）  【来源】 法制日报——法制网    

　　年关将至，欠薪问题又成为舆论关注的焦点。近日，一则山西女农民工讨薪遭当地民警粗暴执法死亡的消息让刚刚到来的新年丧失了一抹暖色。

　　“年年干活年年欠、年年欠薪年年讨”，破解困扰无数农民工的这一怪圈，还需依靠法律的力量。专家指出，建筑业层层转包的包工制成为欠薪频发的重要原因。应适时修改劳动法，完善劳动法律制度，同时严肃查处建筑业违法转包行为，加大违法行为处罚力度，久治不愈的欠薪顽疾才有可能根治。

　　建筑业成拖欠工资重灾区

　　根据2014年人保部、公安部等八部门联合在全国组织开展的农民工工资支付情况专项检查，全国超八成拖欠工资来自建筑业，建筑施工企业成为拖欠农民工工资的重灾区。

　　建筑业欠薪的严重性究竟达到何种程度?2014年12月，由多所高校“关注新生代农民工计划”、公益组织北京行在人间文化发展中心联合发布的《当代建筑业欠薪机制与劳资冲突调研报告》显示，从建筑工人讨薪的结算标准来看，“依照约定，全额结算”的比例仅为44.9%。有8%的欠薪案例，工人经过讨薪仍旧分文未获。

　　“关注新生代农民工计划”发起人之一、北京大学社会学系副教授卢晖临介绍，这项调研报告基于7年间跟踪访谈和研究的138起集体讨薪案例。调研者对一线工人进行了大量的深入访谈，在100余个建筑工地开展实证研究。

　　“四千万建筑业农民工是中国建筑业的主力军，他们为建筑业的快速发展作出了巨大贡献，然而他们的劳动权益始终未能得到很好落实。”卢晖临说，根据近年来对建筑业的跟踪调研，除了拖欠工资，建筑业还存在三大用工乱象，成为侵害建筑业工人劳动权益的主要元凶。

　　“首先是劳动合同签订率低，建筑业劳动合同签订不规范的现象普遍存在。”卢晖临说。据《当代建筑业欠薪机制与劳资冲突调研报告》显示，在138起集体讨薪案例中，没有签订劳动合同的比例高达95%。

　　其次是社会保险覆盖率低，建筑工人的工伤赔偿权难以落实。“建筑行业是工伤事故高发领域，工伤数占全国工伤总数的四成。但是建筑工人遭遇工伤事故后责任往往难以认定，因此拿不到足额赔偿。”卢晖临说。

　　卢晖临在调研中还发现，建筑业职业安全培训和劳保用具普遍缺失，导致工人工伤和职业病频发。

　　包工制成建筑业欠薪祸首

　　“我国建筑业农民工长期面临劳动合同签订难、欠薪追讨难、职业病认定难、工伤索赔难等难题，其原因都可归结到建筑业层层分包、转包的通行做法，可以说这种体制是建筑业农民工陷入权益保护困境的祸首。”中国劳动法学研究会副会长、上海财经大学法学院教授王全兴说。

　　卢晖临介绍，建筑公司在承接建设项目后，将具体生产任务分包和转包给其他建筑公司。经过层层转包后，工人招募和管理最后全落到包工头这一级。“大部分工人和建筑公司并不直接发生关系。工资由建筑公司支付给包工头，再由包工头发放给工人，整个过程基本靠口头协议和人际关系来维持。”卢晖临说。

　　王全兴指出，我国建筑法明确规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包，禁止承包单位将其承包的建筑工程肢解后以分包的名义分别转包，禁止分包单位将其承包的工程再分包。依此规定，现实中的建筑业层层分包、转包是违法行为。

　　2005年，当时的国家建设部发布了《建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》。该意见的工作目标是，从2005年7月1日起，用三年的时间，在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度，农民工基本被劳务企业或者其他用工企业直接吸纳，“包工头”承揽分包基本禁止。

　　然而据《当代建筑业欠薪机制与劳资冲突调研报告》显示，建筑业层层盘剥的食物链至今仍普遍存在。在138起案例中，层层分包与转包的比例高达97.1%。在拖欠建筑工人工资方面，劳务分包企业与开发商分列前两名，所占比例分别为43.5%与31.2%；“欠薪包工头”所占比例相对较少，为13.8%；总包施工企业所占比例为7.2%。

　　“与建筑业包工制相结合的是产业链自上而下的晚付制，这成为农民工工资拖欠的重要原因。”卢晖临说，晚付制具体分为三个部分，建筑公司先行垫付开发商工程款进行施工，包工头先行垫付建筑公司工程款进行施工，建筑工人每月从包工头处支取一定的生活费，足额工资只在工程结束后或年末统一支付。

　　“建筑业农民工由此成为工程款拖欠、卷款、资金断裂等经济风险的承担者，他们的劳动报酬权缺乏制度保障。每到年关，因讨要工资而发生的集体性暴力事件在建筑行业频频发生。”卢晖临说。

　　加大违法转包行为处罚力度

　　十多年来，中央和各级政府******的关于解决农民工工资拖欠的法律法规政策文件达到200多个。然而时至今日，很多农民工还在讨薪囧途上奔波，政府仍旧在探索解决问题的良方。比如，陕西省西安市人社局等7部门组成“一厅式”集中办公，专门帮农民工讨薪，从2014年12月29日起，到今年2月10日结束。

　　专家指出，根治建筑业欠薪顽疾，还需法律发力。王全兴说，现行立法关于外包用工责任分配的唯一规定是劳动合同法第九十四条:个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。这意味着，除承包人是个人的情况外，发包人对承包人用工不负连带赔偿责任，这是当前层层分包、转包现象不可遏制的重要法律原因。

　　“在劳动立法中，应当扭转外包用工中用工责任分配的失衡格局，即由重视承包人责任、忽视发包人责任转向二者责任并重。尤其是应尽快修改劳动合同法第九十四条，规定发包人对承包人用工一律承担连带赔偿责任。唯有这样，才可以破解建筑业农民工的权益保护困境。”王全兴说。

　　卢晖临建议，立法明确承认由包工头招募和管理的建筑业农民工与建筑公司之间，存在事实上的劳动关系和社会保险关系，以解决建筑业农民工依法维权的制度阻碍。同时，严肃查处建筑业的违法转包行为，加大处罚力度，采取降低资质等级、取消施工许可证等手段从严处罚。

　　卢晖临还认为，相关部门应下发有关建筑业农民工工资管理的办法，要求施工总承包企业设立农民工工资支付专用账户，并按劳动法相关规定落实建筑工人的工资月付制，明确规定建筑公司的经济合同纠纷不得影响工资专用账户的工资月付制。